【大数据】评论 - 持续优化算法治理，应对大数据-杀熟-

　　曹伟[西南政法大学民商法学院（ 知识产权 学院）教授]

　　最近，中央网信办秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、国家市场监管总局办公厅联合发出通知，决定自2024年11月24日起至2025年2月14日开展“清朗·网络平台算法典型问题治理”专项行动，行动的核心目标是严禁利用算法实施 大数据 “杀熟”。

　　其实， 大数据 “杀熟”其实不是一个新鲜的话题。早在2018年一些主流媒体就曾针对 大数据 “杀熟”做过专门报道，“ 大数据 杀熟”还被评为2018年度社会生活类十大流行语之一。6年多的时光弹指一挥间，立法、执法和司法领域对此的回应不可谓不积极，相关立法就像漫山遍野，目前以 网络安全 法、 数据安全 法、个人信息保护法为基础框架的法律机制已经初步建立起来。主管部门屡次通过发布警示名单、要求整改等行政执法措施对 大数据 “杀熟”行为进行治理和规范，也起到一定作用和效果；司法机关也办理了一批 大数据 “杀熟”案例，涉及一众互联网头部平台。

　　从实施的技术背景来看， 大数据 “杀熟”实质上就是经营者基于信息不同步及不透明，通过对数据的收集和分析，而实现“千人千面”的不公平定价。其实施路径通常是，经营者根据对消费者的个人消费偏好数据（主要包含支付能力、选择偏好、价格耐受度、家庭构成、网站或页面停留时间等）的收集、检索、分析与挖掘，利用特定忠诚客户的路径依赖和信息不同步，就同一商品（或服务）向该忠诚用户索取高于新客户的销售价格，并且该售价不同其实不反映经营者的成本不同。

　　在 大数据 “杀熟”实施进程中，受侵害的往往是众多一般的用户，而不是彼此竞争的商家。普通用户数量庞大分散广泛，具体到每一个用户，其所受损失往往金额不太大。消费者如果要维护权益，可能在时间成本、经济成本上都不太划算。这就意味着， 大数据 “杀熟”本身不简单被发现，即便被发现了也很少人会去维护权益。

　　从监管依据来看，现有法律机制其实不缺乏相应的抓手。在交易定价上， 大数据 “杀熟”的不同定价是基于商家利用技术优势所掌握的信息不同步，而不是基于生产经营成本和市场供求状况。这就直接与价格法所要求的经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况相冲突。

　　在交易公平上，商家对于顾客尤其是其老客户（或忠实客户）反而索要高价，商家隐匿了对其它客户给予更低价的事实，对老客户展示更高价格，使老客户误认为该价格是针对所有客户，诱导老客户以更高价格与之交易。试想，如果知道新客户反而能获得更低的价钱，哪位老客户还愿意花高价？消费者权益保护法早已明确，消费者享有公平交易的权利；消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。无疑， 大数据 “杀熟”严重损害消费者公平交易的权利。

　　客户在交易中往往处于信息“茧房”之中，获取信息的渠道比较单一，所获取的信息往往不够充分。一些商家故意屏蔽消费者获取完整信息的存在性，并利用消费者的信息劣势来获取利益。消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的实际情况的权利，消费者的知情权是受到消费者权益保护法重点保护的一项基础性权利。这种利用信息不透明来收取不得人心高价的表现，损害了消费者的知情权。

　　从本次四部门的监察管理通知来看，可以预见未来对于 大数据 “杀熟”的监察管理力度会更猛。当下的关键是，监管措施如何落地，示范效果如何达成。

　　笔者建议，首先应该积极塑造算法向善止恶的正确氛围，增进各平台将此精神落实到软件的开发思路中去。其次，在当下重点执法阶段要积极支持头部企业、大型商家身先士卒，尽快形成示范效应。考量到头部平台犯罪成本更高，其相应的自律性也更强，其开发的APP也往往更规范。相较而言，一些用户数量不多的小众APP如何加以监管？这反而对监管提出了更大的挑战。第叁，要重视协调各方共同参与，形成监管的合力。目前，各种APP通常都通过手机的应用软件商店来下载安置，应该进一步施展手机厂商的技术优势和规模效应，优化APP入驻软件商店的审核机制。努力形成软件厂商自律自查、入驻软件商店积极审核、行政部门个案重罚的多条理监管机制。

　　算法的实现毕竟是在后端，前端用户对算法如何设计的直观感受其实不明显。除非有明显的被“杀熟”情况被发现，不然“杀熟”算法就会被严密地隐藏起来。监管职能部门如何去发现和纠举内含于软件代码背后的算法，这在技术能力和经济成本上都是一项挑战。监管职能部门显然对此有所考虑，此次通知要求算法要做到公开透明，要以适当方式公示算法推荐服务的一般原理、目的意图、主要运行机制等，确保简单、清晰、可理解。但考量到算法往往是各软件厂商的核心的商业秘密，要做到公开透明就务必在信息披露的形式上掌握好标准和分寸。同时，此次联合发文的单位包含公安部门，这一方面肯定能够起到较好的震慑作用。但公安部门履职有着严格的法律依据和法定程序，需要进一步建立监管的部际协调与移送机制。

　　 大数据 “杀熟”成为当下算法治理的关键，广大社会公众是乐见且支持的。如何持续优化监管，获得长效治理效果，值得大家后续进一步观察。