近期，私募基金“暴雷”，托管机构该承担何种责任再次成为热议话题。

　　过去几年，有很多投资者选择拿起法律武器，除了起诉基金经理外，还起诉了基金托管人。相关案件中，基金托管人在履行合同义务时是否存在不妥之处成为案件争议点。

　　过往的司法实践中，基金托管人在具体案例中被判担责的案例非常少，此前界面新闻曾独家报道了两起基金托管人 国信证券 和 招商证券 被判承担10%（《恒宇天泽一私募产品超投资范围，“暴雷”后托管人 国信证券 被判赔偿10%丨局外人》、《恒宇天泽一私募产品或涉“资金池”，托管人 招商证券 被判承担10%补充赔偿责任丨局外人》），近期界面新闻又获知一案例。

　　界面新闻获得的一份判决书显示，上海鲸拓资产管理有限公司（现已改名为上海小村浣熊资产管理有限公司，下称鲸拓公司）的一只基金“钜澎和光稳赢优先私募投资2号基金”（下称2号产品）出现问题后，购买180万的投资者张某向上海国际经济贸易仲裁委员会（下称“上海仲裁委”）提出仲裁申请，托管人 上海银行 也是被申请人之一。

　　根据判决书， 上海银行 被判决承担3%的补充赔偿责任。鲸拓公司应当依约承担违约责任，应当赔偿张某的认购款项157.33万元和利息损失。

　　据界面新闻了解，2号产品还有其它“姐妹产品”，即钜澎和光稳赢优先私募投资1号、3号、4号基金，但托管人其实不是均为 上海银行 ，因此情况略有不同。

　　根据产品募集材料，1-4号基金交易结构类似，均通过委托贷款方式对韬蕴资本提供贷款，产品期限为两年。基金总募集10亿优先资金，韬蕴资本5亿劣后资金（其实是否出资存疑），共15亿参与到完达山 乳业 Pre-IPO轮融资项目。

　　除了借款人韬蕴资本挪用私募资金外，产品管理人（小村幻熊，后更名为鲸拓公司）、产品托管人（ 上海银行 ）、财务顾问（钜澎资产）、代销机构（钜派投资）、委贷银行（恒丰银行）是否存在监督缺位的情景？

　　在“暴雷”后，部分投资者选择拿起法律武器。根据起诉对象和案由的不同，有在上海仲裁委发起仲裁的，有在法院起诉的。据界面新闻独家了解，部分案件仍在诉讼进程中，并未有生效结果。但前述 上海银行 被判决赔偿3%的案件已经生效。

　　购买180万仅收回22.66万

　　2017年5月，投资者张某购买180万元的“钜澎和光稳赢优先私募投资2号基金”产品，两年多后，仅收回22.66万元。

　　根据2号产品合同显示，鲸拓公司为基金经理， 上海银行 浦西分行为基金托管人，财务顾问是指上海钜澎资产管理有限公司，借款人则是韬蕴资本集团有限公司，标的企业指借款人自委贷银行处取得本基金项下资金最终以股权方式参与的某区域性乳制品龙头企业。合同约定，基金的存续期为基金成立之日至最后一批后续基金投资人的投资起始日其算满24个月之日，基金业绩比较基准A类为9%。

　　但早在投资者认购私募基金份额前，2017年4月27日，鲸拓公司作为委托人与受托人恒丰银行股份有限公司苏州分行（以下称“恒丰银行”）签订《委托贷款合同》。同时，作为借款人的韬蕴资本与作为贷款人的恒丰银行签订《委托贷款借款合同》。

　　鲸拓公司已基金产品的时效性要求为由，提出“向贵司（ 上海银行 浦西分行）申请先行对外投资，后补基金业协会备案”的要求，并于2017年5月4日、5月9日两次向 上海银行 浦西分行发出《划款指令》，要求 上海银行 浦西分行将案涉基金募集的投资款约2.47亿元划往鲸拓公司在恒丰银行开立的收款账户， 上海银行 浦西分行根据指令执行了划款。同时，鲸拓公司通过恒丰银行将签署募集资金转账给韬蕴资本。

　　10亿资金不翼而飞

　　其实，钜澎和光稳赢优先私募投资1号至4号基金产品均陷入募集资金不翼而飞的境地。根据约定，1-4号产品通过委托贷款方式对韬蕴资本提供贷款，投向东北国企完达山 乳业 的Pre-IPO轮融资中，但募集到的10亿资金却被韬蕴资本私自挪用。

　　此前，界面新闻曾报道，完达山 乳业 在2019年5月时便曾向和光稳赢投资人回复一份声明，明确表示“直到今天未与任何基金有如您所诉的合作，亦未收取过任何基金的增资款项。”（《【深度】谁在助力韬蕴资本揽财？和光稳赢10亿资金“不翼而飞”调查》）

　　钱去哪了？2019年11月，小村幻熊还未更名为鲸拓公司。界面新闻独家获得小村幻熊的回应说明材料显示，小村幻熊认可了交易对手韬蕴资本挪用基金10亿资金，未将所借款项投资于东北国企完达山 乳业 的Pre-IPO轮融资，而是用于收购易到后的车主提现。（《【独家】和光稳赢产品管理人收监管问询，韬蕴资本挪用10亿资金提供给易到）》

　　钜派投资旗下的“钜澎和光稳赢优先私募投资1号至4号基金”产品总规模为10.333亿，本应于2019年4月底逐渐到期。但基金到期后，韬蕴资本由于其流动性出现问题，不能如期清偿和光基金本息。

　　未完成备案却先划款

　　直至产品到期清算，2号产品始终未能获得备案。此前，合同约定，“基金经理应当自募集期限届满或提前终止销售之日起20个工作日内向中国证券投资基金业协会申请备案，并及时向托管人提供取得办结备案手续的有关证明文件。本基金完成备案后方可进行投资运作，如遇特殊情况，由管理人与托管人协商一致解决。”

　　张某认为，鲸拓公司并未根据合同约定完成基金备案手续，并且在尚未备案的情景下指令 上海银行 浦西分行将资金划款至鲸拓公司在恒丰银行开立的委托贷款账户，最终将全部资金出借给韬蕴资本，造成张某遭受投资本金和利息的重大损失，请求鲸拓公司赔偿张某投资剩余本金157.33万元及利息损失。

　　案子的关键点在于基金尚未通过基金业协会备案，却先划款。仲裁庭认为，合同明确约定了基金完成备案后方可进行投资运作。争议点在于合同中约定的“……如遇特殊情况，由管理人与托管人协商一致解决。……”鲸拓公司认为，在特殊情境下，管理人可以与托管人协商一致在基金完成备案前先行对外投资，不构成违约；张某认为基金完成备案后方可进行投资运作属于明确约定，不能视为“特殊情况”。

　　仲裁庭认为，根据《合同法》，合同文本系鲸拓公司提供，且未列明“特殊情况”的具体情形，应当作出对鲸拓公司不利的解释。同时，合同有关基金完成备案后方可进行投资运作的约定符合相关法律和监管职能部门的要求。合同中曾约定，假如不能满足基金备案条件，基金经理应以其固有财产承担因募集行为而引发的债务和费用，在募集期限届满后30日内返还委托人已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息。

　　综上，仲裁庭认为，鲸拓公司未完成备案即对外进行投资的表现，违反了《基金合同》约定，应当依约承担违约责任，应当赔偿张某的认购款项157.33万元和利息损失。

　　 上海银行 承担3%补充赔偿责任

　　张某提出的另一项仲裁请求是 上海银行 浦西分行对鲸拓公司的上述债务承担连带责任。作为基金托管人， 上海银行 浦西分行是否应该承担赔偿责任？

　　张某认为，投管人在明知基金尚未完成备案的情景下，仍执行管理人发出的划款指令，违反了合同约定的“监管私募基金经理的投资运作”的义务。 上海银行 浦西分行认为，托管人不存在违约或过错，不应承担赔偿投资本金及利息损失。即便从权利义务相对应的视角而言，基金财产的年管费率仅为0.025%，如果因为备案未完成就要求托管人承担远超过基金托管费的责任，是不得人心加重托管人义务的真实写照

　　仲裁庭认为，依照合同约定， 上海银行 浦西分行的合约义务不仅是表面审查管理人的划款指令，还应审查管理人的划款指令是否符合合同约定及法律和监管职能部门的规定。 上海银行 浦西分行在明知管理人未完成基金备案的情景下，未行使提前终止本基金托管义务的合约权利，亦未履行拒绝执行划款指令的托管人义务，执行了鲸拓公司的划款指令，显然违反了《基金合同》的约定，须承担相应的违约责任。

　　考量到 上海银行 浦西分行作为基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督等，不参与基金财产的投资运作，收取的基金财产年托管费率为0.025%，故基金托管人承担的责任界限也应当与基金经理相区别。仲裁庭裁定在鲸拓公司对第壹项仲裁请求不能履行部分，由 上海银行 浦西分行向张某承担3%的补充赔偿责任。

　　（实习生董林杨对本文有贡献）