最近， 东方时尚 、 我乐家居 2家上市公司股东违规减持受到市场关注，被监管职能部门处罚或立案侦查，中国证券监督管理委员会召开专家学者和投资者座谈会再度提及“依法严厉责罚欺诈发行、虚假披露、违规减持等非法行为”。监管职能部门对违规减持监管力度将加大。

　　据 东方财富 Choice数据统计，今年以来，截至9月10日记者发稿，133家上市公司股东或董监高因违规减持被中国证券监督管理委员会、证交所处罚，其中，大多为采取行政监管措施，仅少数为行政处理。

　　对此，德恒上海律师事务所合伙人陈波对《证券日报》记者表示，这与现行证券法相关处罚条款严厉但可操作性低有关，与行政处理法减免处罚的规则亦相关。监管职能部门可以进一步细化明确处罚规则，尤其是违规所得的计算方法。在此基础之上，做到有法必依，提高法律的权威性。

　　对违规减持处罚

　　需要区分故意还是过失

　　从监管职能部门处罚原因来看，涉及减持未按要求提前信披或及时信披、违反此前承诺减持、超比例减持、禁止交易“窗口期”减持等。

　　被监管职能部门处罚之前，多家上市公司就提前以公告形式披露股东或董监高因为非主观原因违规减持并致歉。 东方财富 Choice数据显示，截至9月10日，今年以来，43家上市公司披露47份股东或董监高违规减持公告。其中，24份涉及公司股东，23份涉及公司董监高等。从上市公司公告来看，大多股东或董监高表示是因为误操作或对规则理解不充分造成违规减持，并向上市公司及广大投资者致歉。

　　陈波表示，对减持规则理解不充分或误操作，是常见的解释理由。其实，违规减持股东的主观心理状态，分故意和过失两种。

　　如何判断主观还是失误引发的违规减持？华东政法大学国际金融法律学院教授郑彧认为，从交易者背景身份来看，董监高违规减持是不应该的，因为持有上市公司股份的董监高，对于监管规则的变化有着更高的注意义务，在减持股份之前确认减持的合规性，不晓得政策或规则变化不应该成为一个正确的“避风港”。对于专业投资者而言，有义务知道资本市场规则的变化，也不应该以“不知情”为由作为违规减持的理由。

　　从操作方式来看，陈波认为，个人股东单次委托且小额的违规减持，误操作概率更高；机构股东或个人股东屡次委托或大额的违规减持，误操作概率较小。

　　两方面原因

　　造成行政处理案例较少

　　证券法对违规减持有相应的处罚条款。证券法第186条规定，“在限制转让期内转让证券，或转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。”

　　对于违规减持的处罚，监管职能部门曾有重罚。去年5月份，中国证券监督管理委员会对 药明康德 股东上海瀛翊投资中心违规减持开出2亿元罚单。可是，对于日常违规减持的处罚，其主要为出具警示函或监管函等行政监管措施。

　　对于行政处理数量较少，市场人士认为，主要有两方面原因，一是证券法可操作性低，二是行政处理法相关规则要求。

　　从行政处理法来看，清华大学法学院教授汤欣对记者表示，现行行政处理法规定，犯法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处理。首次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处理。当事人有证据完全可以证明没有主观过错的，不予行政处理。

　　从证券法角度来审视，陈波表示，在证券法第186条明文规定违规减持应当没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款，且没有预留裁量余地的情景下，如果认定股东的表现属于违规减持，但却不没收违法所得、不进行罚款，的确容易让人发生“罚酒三杯”的观感。可是，应予以没收的“违法所得”如何计算，仍是一个疑难问题。

　　“监管职能部门实际处罚的案例中，在减持资金巨大的情景下，用虚拟成本法计算的‘违反所得’可能很小甚至为零，不免令人惊讶。可是，如果将‘违法所得’解读为涉案违规减持的全部所得，则又显然过于严苛。这是证券法第186条应用较少的原因之一。”陈波表示。

　　细化明确处罚规则

　　加大对违规减持打击力度

　　8月27日，中国证券监督管理委员会进一步规范股份减持行为。同时表示正在抓紧更改《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》，提升规则效力层级，细化相关责任条款，加大对违规减持行为的打击力度。

　　郑彧认为，应该评估减持规则的效果，是否实现了原先通过减持规定来实现特定监管目标的效果。在打击证券犯法行为、打击“上市坑钱”主观故意的同时，保持市场有效运作。

　　对于如何更加精准有力打击违规减持，陈波认为，违规减持的事实查处、行为定性很简单，重点和难点是量罚，即处罚结论的裁量。在现有法律框架下，公开“违反所得”的计算方法，公开罚金金额的确定方法，以便市场主体形成明确的期待。在此基础之上，提高违规减持查实后的处罚概率，争取有法必依，必能大大降低违规减持的数量。